<acronym id="2kows"><div id="2kows"></div></acronym>
<acronym id="2kows"><center id="2kows"></center></acronym>
<rt id="2kows"><small id="2kows"></small></rt>
政策法規 » 文章
關于《勞動合同法》的50個典型問答
2008年11月07日14:32   瀏覽:11757次  

關于《勞動合同法》的50個典型問答


            編者按:以下法律問答是2007年7月3號到9號中人網組織在勞動法領域有著豐富經驗的資深律師彭志就HR關注的一些典型問題進行的在線答疑。盡管這些關于《勞動合同法》的這些問答是從企業和企業HR的角度進行的,但它有助于正在求職擇業的畢業生了解《勞動合同法》背景下企業在員工關系管理等人力資源管理上的思考和可能的變化。
 

  中人網:新勞動法,關于企業要與員工簽合同,但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理離職手續,

這種情況,做了什么規定?企業應該怎樣做?

  彭志:這是一個非常實踐的問題,我們在實踐的做法中往往會建議用人單位在第三人(可以是工會代表或者當地勞動所的工作人員)在場見證的情況下要求勞動者簽訂勞動合同,如果勞動者仍然不簽

訂,則按照其拒絕達成勞動合同關系處理。當然,前提是勞動合同是合法有效的。

  中人網:彭律師,您好!《勞動合同法》規定,員工只要提前30天提出書面申請就可以辭職,

企業留人的壓力、用人的風險更大了,HR部門應該從哪些方面來應對呢?

  彭志:由于法律的強性規定,勞動者要求辭職的權利收到擴大的保護。而對于勞動者這種提前30天的辭職要求,用人單位沒有選擇權,因此,我們認為可能只能從公司文化和福利待遇,當然也包括人情(^_^)管理的模式來留人了,這一塊不是我的專業,可能無法具體答復。而對于其他的風險,則需要通

過簽訂保密協議和競業禁止協議來規范。

  由于勞動合同法其主要目的是為了保護勞動者的利益,因此,在法律權利義務的規定上,會更偏向于勞動者。但從在法律上,用人單位有制定規章制度的權利。因此,該法的出臺更進一步要求企業更

加需要完善企業的規章制度,規范雙方的權利義務。

中人網:無固定期限的勞動合同,是指勞動者想隨時解除合同都可以嗎?

  彭志:無固定期限的勞動合同并非勞動者隨時都可以解除勞動合同,在無固定期限勞動合同下,

勞動者單方要求解除勞動合同的,亦應提前30天提出。

  中人網:第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的,

實行同工同酬?!∥覍τ谶@一條不是特別明確。文中提到,沒有合同的員工實行同工同酬。

  但是現在有些情況是,新加入的員工有時候比老員工的工資要高,如果按照同工同酬標準去實施的話,新員工肯定不同意。假設企業根據勞動合同法的規定按照同工同酬去付工資的話,員工去申請仲

裁獲勝的可能性有多大?

  彭志:這里面有一個前提,就是勞動報酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰,因此,很難認定新員工的工資比老員工工資高,所以在這種情況下執行同工同酬。如果員工申請仲

裁,仲裁可能會依據其同類崗位的報酬要求企業支付。

  中人網:我請教一個問題,這個問題也是最近我和同事討論得較多,而又不好辦的問題——新的勞動合同法,包括現行的勞動法中,都提出了企業內部員工(常稱勞方)在企業方(常叫資方)工作,比如裁員勞動條件薪酬標準等等都應由代表勞方利益的工會或職工代表大會出面來與資方商討(不好聽的

叫法,叫做談判)。

  但是現在實際情況是,企業里設有工會主席,但工會主席是由企業方任命的,對資方的要求與條件談判過程中,無視勞動者的根本利益。也就是現階段勞方的工會或職代不能真正代表勞方的利益,請

問:像這類問題怎么處理?PS,前陣子在央視二套的經濟與法節目中,有報道說,一家大型企業的工會主席站出來為勞方說了幾句公道話,居然被資方以無理的要求解雇了…… ……

  彭志:按照工會法的規定,工會主席是由工人選舉的,而不是資方任命的,因此,這個問題的關鍵是工人要自行選舉工會領導。對于資方任命型的工會領導,工人可以向上級工會提出,在上級工會的領導下改選工會領導。(當然,目前國內企業內的工會辦事不力是一個非常普遍的現象,我相信徹底改變

需要較長的時間。)

  中人網:新法規定,除培訓費用及競業限制外,不能約定由勞動都承擔的違約金,這也包括勞動者違反過去合同的違約金嗎?比如說:某單位與某勞動都簽訂勞動合同為3年,約定違約金為5000元,

任何一方提前解除的話均需支付此項違約金,不知以上是否違法。

  彭志:按照勞動合同法的規定,該種違約金的約定顯然在新法實施后不具備效力。當然,對于員工違約如何處理缺乏法律規定,甚至受到法律的限制,我個人認為并不利于促進我們國家的和諧用工制

度。但沒辦法,所謂"惡"法亦法。

  中人網:勞動合同到期后,單位通知員工續簽合同,可是員工既不續簽,也不離開公司還在上

班,這種情況可以默認自動延續原合同期限嗎?

  彭志:對于這類員工,他們的做法無非是想形成事實的勞動合同關系。在這種情況下,雙方的法律關系實際上是沒有勞動合同的事實勞動合同關系。我們認為這種狀況對用人單位不利。一般,我們會建議用人單位,在合同到期前1個月要求員工續簽合同,如果不續簽的,建議公司終止雙方的勞動合同關系,避免形成事實勞動合同關系。因此,一個不愿意簽訂合法勞動合同的員工顯然已經在打小算盤了,建

議公司慎重使用該類員工。

 中人網:第四十條 有下列情形之一的(包括工傷、不能勝任工作的情況),用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同" 另外的經濟補償金需

要支付嗎?

彭志:第46條第3款已經規定,這種情況下要支付經濟補償金。

  中人網:《勞動合同法》規定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會,如果制定了員工守則,如何體現他的合法性呢?

  彭志:一方面促使用人單位成立工會;另一方面,法律規定可以和職工代表協商;并非一定要工會或者職工代表大會。同時,第51條規定,集體合同亦可有上級工會指導下簽訂。當然該條規定的可操作性有多強,可能仍需司法解釋。從企業的角度出發,起碼在制定規章制度前應公示并允許職工討論和提

出意見。

  中人網:我有想問一個關于養老保險我一直都沒查到的一個問題:員工進入企業后多久可以給員工繳納養老保險?企業有沒有權力規定那些員工可能享受養老保險待遇,那些員工可以不享受?沒有權

力規定在進廠后一段時間才給員工繳納養老保險?

  彭志:從法律的角度出發,一旦成為用人單位的員工,用人單位就有義務幫員工辦理有關社會保險(包括但不限于養老保險)。只是有些社保機構因為人手等其他因素,往往要求單位在每月固定的時

間辦理有關社保。用人單位顯然沒有權利區別哪些員工可以享受,哪些員工不可以享受養老保險。

  中人網:新法鼓勵簽訂無固定期限勞動合同,在無固定合同期間,員工要解除合同,只需提前30天通知就可以,而企業要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設員工在簽了無固定期限勞動合同后,大錯不犯,小錯不斷,或者工作不積極混日子(讓企業沒有足夠證據開除,或者無法取證舉證),要不就企業養著你,要不就解約付高額補償金,這種情況對企業來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處

理這種情況嗎?

  彭志:這也是我非常擔心的問題。實踐中,這種情況并不少見。因此,對于用人單位而言,制定規范的員工手冊或者規章制度將非常重要,如果規章制度中規定了,多次"小錯"形成"大錯"的,仍然是可以解除勞動合同的;另外,也教育用人單位應該注意收集和固定有關員工違紀的證據。從立法的角度出發,

我個人認為這樣的規定對守法的企業不利。

  中人網:現在新法出臺,有些條款以前在勞動法和地方性規定有規定,有些是跟以前的規定不

一樣的,不明白的地方真的很多,麻煩彭律師給點意見,謝謝。

  1、第九條內容:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞

動者提供擔?;蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

  居民身份證這類的證件當然不會扣押,只是在辦理入職手續的時候核對原件復印一份。我們公司是服務行業,按當地規定從業人員需要持有健康證、上崗證或資格證,所以在新員工入職的時候,我們會要求他們去防疫站自費體檢,公司就會收取他們的健康證,到離職的時候再退還給他們。公司出資培訓取得的上崗證或資格證,也是由公司來保管,自費取得的上崗證和資格證由個人保管,但要求按時年審,需要查驗的時候要提供。另外在入職的時候還收取失業證和勞動手冊用于辦理用工錄用手續,也是到離職

的時候才退還。請問彭律師,我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規定?

  2、第二十六條第一項"以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;"這個條款當然是約定合同是要在雙方真實意愿公平公正下簽訂,但公司是否要采取什么政策,保證當初簽訂的合同是真實公平的,怕就怕以后會有漏洞被對方指認為當初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動者提交的證件是假冒的,而且該證件是公司規定擔任該崗位必須具備的,是否也可以

認為對方是違背真實意思?

  3、第三十八條規定勞動者可以解除合同的情形,是否出現其中之一,可以不同提前30天書面

通知用人單位就可以解除合同?

  4、第四十七條規定經濟補償金的標準:"本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。",是否本法所有經濟補償金的計算都是以此為標準?如果沒有明確提到,是否可以

簽訂《解除勞動合同協議》雙方約定?

  合同法沒有提到具體補償標準的包括:(1)第四十條,用人單位提前30天書面通知或額外支

付勞動者一個月工資,可以解除勞動合同。(這里一個月工資沒有明確)

(2)第八十二條,沒有簽訂勞動合同每月支付二倍的工資。

(3)第三十七條,勞動者提前30天書面通知用人單位(沒有提到賠償,但如果勞動者沒有提前30天,是否可以約定由勞動者支付賠償或經濟補償金)

  5、第五十條第二項,關于經濟補償金的支付是規定在辦結工作交接時支付,公司是否可以規定

物件、證件、工資的辦結也屬于工作交接辦結的內容?

  彭志:1、我認為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此,健康證不應該屬于該范圍。而失業證和勞動手冊是為員工辦理入職等手續應提交的證件,也不應該屬于該范圍。但對于上崗證或資格證,無論是否由公司出錢培訓,我個人認為應該由員工自行保管。如是公司出資的,可

以通過培訓協議等方式約定雙方的權利義務。

  2、如果員工提供的證件是假冒的,且是必須的,則公司可以認定員工欺詐。對于公司是否需要采取必要的措施避免欺詐的認定,關鍵在于公司已經告知其會影響員工工作的重要事項,并要求員工在告

知書上簽名確認的情況下,可減少和避免類似之糾紛。

  3、從字面的理解來看,在38條規定的情況下,法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動合同。但該條第2款對于立即解除勞動合同的情況做了規定;似乎導致對第一款規定情形出現時,員工應提

前通知的理解。但在我的司法實踐中,這種情況下,往往并不要求員工提前30天通知。

  4、第40條被納入第46條第3款規定應支付經濟補償。對于第37條規定,不能約定勞動者的違約金,因為第25條規定做了限制。是否可以約定補償金或者賠償金,我個人認為存在法律規定漏洞,但從公平的角度出發,我個人認為可以要求實際損失的賠償。第82條規定存在您的疑問,我個人偏向于參照

47條規定執行。

5、可以通過公司的規章制度或者勞動合同約定執行。

 

中人網:勞動合同法第十三條規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但在目前的企業用工中,企業均有一條說明:試用期未通過者延長試用期。這是否違反了勞動合同法?

另,如果在員工離職的時候,企業未支付競業限制補償,是否視為員工可以不執行競業限制?

彭志:1、延長試用期的規定違反勞動合同法的規定,不當。

2、如果沒有支付經濟競業補償金的,員工無需承擔競業禁止的義務。

  中人網:我同公司的勞動合同7月1日到期。我提前2個月(5月1日)提出了不再續簽合同的請求。合同到期前兩天,公司要求我簽競業禁止協議。由于我的新工作同原工作有一點競爭。我不想簽。

可公司在合同到期后,扣著我的檔案,保險不予辦理。我該如何處理。

  彭志:公司無權扣留你的檔案。至于競業禁止合同,如果條件不能達到你的要求,你可以不簽。

  中人網:在"經濟補償金"問題上,新的勞動合同法和勞動法規定有些不同:比如,對于醫療期滿但不勝任崗位的員工,如果單位提出解除合同的話,勞動法規定支付的經濟補償金根據員工工齡來定,滿一年工齡支付一個月,不受最長12個月的限制;但新的勞動合同法卻規定所有的經濟補償金最多支付12

個月。

彭志:新法優于舊法

  中人網:新勞動合同法第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資

或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

  如果相同崗位的人已經工作許多年了,經過每年的調薪,工資肯定會比較高,如果我現在又招一個相同崗位的人,工資也要不低于在職相同崗位的員工嗎?這樣的話,是否對已在職的這位員工不公平,因為他是經過多年以后才得到這份工資,而新進來的人或者只工作了一二年,難道工資也要不低于在相同

崗位的員工嗎?

 彭志:你可以使用不低于勞動合同約定的80%解決這個問題。

  中人網:上面已經說到了勞動者不續簽也不愿意離職的情況,彭律師的建議是提前一個月提出續簽,如果勞動者不表態單位可以提出終止,這樣的話企業必然要支付相應的經濟補償。雖然勞動合同法第四十六條第五款對于這樣的情形作了限制,可以認定為勞動者不同意續簽,但問題是在實踐上這一塊的

舉證是一件很困難的事情。即使舉了證,仲裁機關對證據效力的認定也是存疑的?!≡谶@種情況下如果企業在續簽通知書上注明:員工收到通知書20天或者1個月之內沒有任何明確的意思表示,則視為員工不同意續簽勞動合同。這樣的條款是否會被認定為無效?

  彭志:這里主要是一個證據保全的問題,建議:在交付合同給員工時,要求員工簽收,并在簽

收單上注明其應該答復的時間時什么時候,超過這個時間視為不同意續簽的規定是有效的。

  中人網:我們單位有很多短期員工他們合同都是一年一簽,如果按照此條規定,那豈不是兩年后如果想續簽合同的話就要簽訂無固定期限的合同了?而我們單位短期員工和長期員工的福利待遇差距很

大,作為用人單位來說除了終止合同外就沒有其他的解決途徑了?

  彭志:從法律的規定來看,用人單位是必須簽訂無固定期限的勞動合同了。當然,有些用人單位會要求員工自行提交要求簽固定期限勞動合同的申請,這種做法雖然不對,但從表面上解決了一些問題。

  中人網:員工在不能達到與企業約定的銷售業績或工作業績不及格時或嚴重違反公司制度,企

業解雇該員工,需要提早一個月或支付補償金嗎?

  江云凱:你的問題有兩個:第一個問題是關于員工不勝任工作,公司辭退是否需要提前或支付補償問題?!秳趧雍贤ā返谒氖畻l第(二)款有明確規定:勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月

工資后,可以解除勞動合同。

  第二個問題是員工嚴重違反公司制度,公司辭退是否需要提前或支付補償問題?!秳趧雍贤ā返谌艞l第(二)款有明確規定:員工嚴重違反公司制度可以辭退,而這種情況不屬于《勞動合同法》第四十六條應當支付經濟補償金的情況,即:若公司有明確證據證明員工違反公司依法制定并公示的規章

制度,達到辭退條件的,可以辭退并無需提前通知且無需支付補償。

  提醒注意:在實際案例中,對于用人單位,建議:1、有非常明確的書面證據證明員工不勝任工作或嚴重違反公司規章制度;2、有證據證明公司的規章制度依法制定(程序合法,內容合法,公示);3、

對該員工出具書面通知,說明理由及處理依據;4、做好送達工作。

  中人網:請問第十四條第三款,"有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(三)連續訂立二次固定期限勞

動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。"

  也就是說,在第二次簽訂固定期限勞動合同的存續期內,若員工沒有第39條和第40條(一)(二)款情形,到期時,只要員工要求續勞動合同,那么:1.企業就必須續,而且必須續無固定期勞動合

同嗎?

2.企業可以不續,但只要同意續,就必須簽無固定期呢?

彭志:我的理解是:企業可以不續,但只要同意續,就必須簽無固定期。

  中人網:我公司有一名女業務員,半年來業績非常落后,其銷售經理6月8日就口頭說讓她辭職,于是她就來人力資源部索取補償金,我的解釋是:人力資源部尚未正式通知你離職(沒有書面證據),你現在仍要正常上班……但第二天這名員工就不來上班了(她有2000元借款沒還公司),給她打電話她卻說,公司什么時候同意給補償金就什么時候去公司,但我覺得這姑娘在犯傻勁:1、她沒有證據說公司要

辭退她  2、這些天不來上班,公司完全可以按照考勤制度給于除名;現在的問題是,她一不來公司上班,二還口口聲聲說要補償金,公司要給她嗎?是否給于除名就ok了?她還有其他理由進行勞動仲裁嗎? 其實公司不想浪費時間和精力處理這些糾紛(也不想給補償金),但目前此業務員比較倔強黏糊,公司能達到既追回借款又不給補償金的目的嗎?對于該業務員的擔保人,公司能否要求代為賠償該業務員在公司的借款呢?

  彭志:如果沒有證據證明公司解雇該員工,而且人力資源部明確告訴她應該上班,其仍不上班的,可以按照曠工處理。對于借款,可以要求員工返還;是否有權要求擔保人承擔,要具體看擔保之協議。

 

中人網:請問:第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無

同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。這里所要求的同工同酬的含義是僅限于狹義的工資獎金還是包涵社會保險、公積金、福利等都應與用工單位勞動者相同?謝謝!

  彭志:所謂同工同酬,應該包括有關福利待遇。但有關社會保險和公積金應該由派出公司負責

繳納。

  中人網:一、退休返聘人員,是否受新法保護,如果終止勞動合同,企業是否需支付補償金?

  二、銷售人員實行末位淘汰,是否需要提前30天通知,是否需要支付補償金?

  彭志:根據第44條規定,勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止。因此,我認

為返聘的人員不受勞動法規范。對于末位淘汰的規定,應該按照第40條第2款執行。

  中人網:1、新法中的第47條,關于經濟補償的年限問題,即使是2、30年工齡的老職工,如

果屬于企業方面原因解除/終止勞動合同的,經濟補償均為12個月封頂,對嗎?

  2、在企業簽訂無固定期限合同的時候,你能給些建議,如何設定合同終止約定條件好?

  彭志:法律規定上限為12個月,并沒有區分工齡長短。對于無固定期限合同的終止條件,我們

將仔細研究勞動合同法后提供給大家。

  中人網:《勞動合同法》第四條規定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定;問題如下:1,是不是類似考勤制度。薪酬福利,績效考核制度,反正是人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面呢?(因為人力資源管理中的所有模塊都因該牽涉到員工利益)2,一般的公司在簽訂合同的時候,都會將員工守則作為附件放進合同,這是否合法呢?3,如果公司有關規章制度是在以前已經制定好了,新入職的員工在入職培訓時已經學習了,是否算告知了呢?如果在員工學習完公司的相關制度后,要求每人簽名留底了,當出現糾紛時,該規章制度是否具有合法性呢?4,工會/職代會現在可以說離一般的股份制或者有限責任公司好遙遠,公司法好像也沒有規定,公司法中股東決定公司一

切,第四條是否和公司法有違背的地方呢?

  彭志:1、從法律列舉的情況來參照看,如你所說,幾乎人事管理幾大模塊里面的所有制度都包

括在里面。

  2、原則上,我們建議每一位員工可以手持一份員工手冊;條件不允許的,可以要求員工簽名確

認閱讀,并將一份員工手冊放在可隨時翻閱的地方,比如工會、公告牌等。

  3、有證據證明規章制度已公示告知了員工的,而該規章制度內容是合法有效的,可以視為規范

雙方的文件。

  4、勞動合同法和公司法之間存在一定的沖突,甚至可以說勞動合同法某種程度侵蝕了公司法股

東會制定規章制度的權利。稍后我們會提出有關這方面的說明。

  中人網:勞動合同法規定必須要訂立書面合同,有這樣一種情況:一運輸單位,與運輸車輛的車主各承擔60%、40%的股權,而運輸車輛的車主又自行雇傭駕駛員打工,像這種情況,駕駛員應該怎樣簽訂書面的勞動合同,和誰簽,是與運輸公司簽合同,還是與車主簽合同?有沒有具體的指引?簽訂的書

面勞動合同是否可行?

  彭志:運輸車輛在法律上必然隸屬于運輸公司,否則,將只能是個人運輸。因此,從法律上而

言,我們會建議司機和運輸公司簽訂勞動合同。

  中人網:最新的《勞動合同法》用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者支付二倍的月工資。請問彭律師,這個兩倍月工資是在工資之外作為補償

還是每個月都要發兩倍的工資。

彭志:我的理解是:每個月都要發兩倍的工資。

  中人網:請問彭律師:原法規定合同到期終止可以不支付經濟補償金,但新法規定2008年1月1日起合同到期需支付經濟補償金。我這里的問題是:1、是不是從2008年1月1日起續簽兩期固定合同后就應簽無固定期限合同?(時間上是不是從2008年1月1日起計算?)2、2008年1月1日起終止合同計算經濟補償金時所依據的本公司工作年限是不是還要追索在2008年以前的本公司年限?謝謝!

彭志: 1、是,從2008年1月1日起續簽兩期固定合同后就應簽無固定期限合同。2、合同終止的經濟補償金從2008年開始計算。

 中人網:第四十六條第五項中的用人單位"維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同".是否僅指

書面勞動合同?

  如果在勞動合同中約定了工資待遇,后來在合同期內又調整了待遇,但是沒有就此另行書面約定變更。這種情況下第四十五條中的勞動合同約定條件是指的實際履行的條件還是在原勞動合同中約定的

條件呢?另第八十二條第二款"用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資"這里后面那一句的理解是沒有上限的永遠支付下去嗎?

  彭志:1、按照實際執行的,也就是變更后的標準執行。但我們仍建議變更了合同內容的,應訂

書面的變更協議。

2、支付到簽訂了合同為止。

  中人網:如果公司沒有工會,但是把制定的規章制度拿到當地勞動局備案并且通過,是否可以

視為合法可以規范勞資雙方的文件?還是只能在產生勞動仲裁的時候才作為證據之一?

  彭志:隨著法律對于程序合法的要求,即使沒有工會,也應該獲得工人代表的意見。程序的不

合法往往可能導致規章制度的不合法。

  中人網:我已經與公司簽訂了兩次一年期的《勞動合同》,如果明年合同到期,我沒有提出簽訂固定期限的合同,那么,公司是不是一定要跟我簽訂無固定期限的合同?退一步說,如果公司也不提出

簽訂無固定期限合同,而是跟我簽訂固定期限(比如一年),那么,公司是不是違法的?

彭志:可能要從2008年開始計算,因為法沒有溯及力。

  中人網:我們這的勞動局規定只能和員工簽訂1年的勞動合同,年限長了他不給做鑒定,像這種狀況可能最終的結果是,每個員工都只簽了兩年的合同,就可以轉為無固定期限勞動合同了。這種情況

怎么處理?

彭志:勞動局的這種規定顯然是不合法的。

  中人網:新勞動法出臺了,公司為此準備重新簽一份勞動合同??墒怯幸粋€問題,以前我們一直是工作五天半的(周六上半天班),也沒有加班工資,就是一個基本工資,可是現在在新合同中,工作時間還是五天半,只是寫明了半天是屬于加班,但是工資還是原來的那個基本工資,只是把這個基本工資

拆開了,一部分為正常工作時間的工資,另一部分為加班工資。但是總數前后沒有變化。不知道公司這樣做是否可以?

  彭志:這樣的做法顯然是不合法的。我們國家規定一周的工作時間是40小時。五天半的工作,除非是每天工作的時間不足8小時,否則,這種規定顯然不合法。貴公司的新合同,顯然是降低了勞動者原來規定的工資,這種單方面降薪的做法顯然是不合法的。但如果對于新員工來說,這種做法很難說不合

法,只是和新員工約定工資時就起點較低。

  中人網:請問如果一位員工在月底入職,當月是否要為他購買社保呢?我們公司如果在月底入

職,起碼要下個月才買社保

  彭志:原則上,員工一入職就應該享受社保。而沒有區分月底還是月初。只是現在很多部門或

者企業人事部人為的定了辦手續的時間導致你說的結果而已。

  中人網:我看到中人網上有幾篇關于新勞動法的文章,都提到了:合約期滿后,不再續約的情況下,公司也要支付給員工補償金,我查找了新的勞動法,好像沒有看到此項規定,想請教是否有此項規

定呢?

彭志:勞動合同法里面有這樣的規定。第46條第5款

  中人網:假如有些合同約定勞動者合同未履行完要支付違約金,在08.1.1這部分合同期尚未履

行完,此時勞動者要求辭職,違約金還需賠付嗎?

  彭志:按照勞動合同法的規定,顯然不能約定這種違約金。即使有約定也違法,不會獲得支持。

  中人網:第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以

與該勞動者訂立協議,約定服務期。

 勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的,不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

  第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權

相關的保密事項。

  對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限

制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。

  第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞

動者承擔違約金。

  在招聘應屆生時,往往會簽署一份畢業生就業的三方協議外加一份補充協議,約定違約金:即在合同期限內,員工與企業雙方任何一方提出終止勞動合同,即須支付違約金。這種情況按照二十五條規

定是否為違法?

還有一種情況是,在簽署三方協議時,沒有約定違約金,但如果應屆生要求調戶口則簽署一份服務協議,約定服務期限內離職要求支付違約金,這種情況是否違法?

  第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人

單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。

  在錄用人員的時候,我們會收取其上一任職單位開具的離職證明。但部分人因特殊原因,無法及時取得有效的離職證明,錄用企業讓其個人手寫聲明(即聲明已與原公司解除勞動合同關系等),這個

聲明是否有效?

  彭志:1、根據勞動法規定,就業協議發生在學生畢業之前,由學生、學校、用人單位三方共同簽訂,以確定就業意向和相關權益,包括擅自解除約定方應支付的違約金;但是,一旦學生畢業離校后,學校將脫離三方關系,畢業生和用人單位雙方應確立勞動關系,簽訂勞動合同,就業協議則同時終止。也

就是說,就業協議約定的違約金問題不適用于勞動法。

  2、新法規定只有在培訓和競業限制的情況下才能約定違約金,同時明確禁止除這兩種情況以任

何名義約定違約金。調戶口就不是可以約定服務期和違約金的條件了。

  3、關于聲明有沒有效的問題,我專門咨詢過勞動部門,勞動部門的觀點是:要求用人單位必須

招用手續齊備的員工。

  《勞動合同法》第八條規定:用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了

解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。

  新法用的字眼是用人單位必須告知和有權了解。一個是法定告知義務,一個是可以了解的權利,權利可以放棄,所以單位有責任主動去了解勞動者的情況。而作為單位,了解的途徑非常多,比如要求勞動者拿離職證明,打電話去原公司了解,查看投保情況等,不去了解發生了爭議就是用人單位的責任了。

因此,建議公司還是做好資料的把關工作,要拿《離職證明》而不建議公司拿《聲明》了。

  江云凱:1、根據勞動法規定,就業協議發生在學生畢業之前,由學生、學校、用人單位三方共同簽訂,以確定就業意向和相關權益,包括擅自解除約定方應支付的違約金;但是,一旦學生畢業離校后,學校將脫離三方關系,畢業生和用人單位雙方應確立勞動關系,簽訂勞動合同,就業協議則同時終止。也

就是說,就業協議約定的違約金問題不適用于勞動法。

  2、新法規定只有在培訓和競業限制的情況下才能約定違約金,同時明確禁止除這兩種情況以任

何名義約定違約金。調戶口就不是可以約定服務期和違約金的條件了。

  3、關于聲明有沒有效的問題,我專門咨詢過勞動部門,勞動部門的觀點是:要求用人單位必須

招用手續齊備的員工。

  《勞動合同法》第八條規定:用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了

解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。

  新法用的字眼是用人單位必須告知和有權了解。一個是法定告知義務,一個是可以了解的權利,權利可以放棄,所以單位有責任主動去了解勞動者的情況。而作為單位,了解的途徑非常多,比如要求勞動者拿離職證明,打電話去原公司了解,查看投保情況等,不去了解發生了爭議就是用人單位的責任了。

因此,建議公司還是做好資料的把關工作,要拿《離職證明》而不建議公司拿《聲明》了。

 

中人網:合同法第四十條規定只要企業提前三十天或支付1個月工資即可與符合規定條件的勞動者終止合同,但是四十六條又規定按照四十條接觸勞動合同需要支付經濟補償,緊接著四十七條規定了補償金按照工作年限進行補償,我想問下,四十條和四十六、四十七條是否有沖突呢?如果按照四十條的規定內容提前三十天通知或支付了1個月的工資,是否還需要按照四十六和四十七條的規定再額外支付補償金?

  另外,我想再問一個問題:我的一個朋友應聘本地電業局,但是作為外聘人員,除了待遇和正是員工差距很大外,電業局也沒有和我的這個朋友簽訂任何合同和購買社會保險,象這種情況,新合同法是否可以保護,我的朋友在電業局已經好幾年了,如果新合同法可以保護他的合法權益是否是從08年開

始?我的朋友該如何維護自己的權益呢?

  彭志:1、這一條的規定就是公司可以提前終止合同,但要賠錢,當然賠的不止是一個月的通知

金,還包括經濟補償金。

2、你電力局的朋友和哪個公司簽訂的勞動合同?還是根本就沒有簽訂勞動合同?如果沒有,則構成事實勞動合同關系,2008年開始可以適用勞動合同法的規定。如果是和其他公司簽訂的合同,只是派遣到電力局,則要適用派遣的規定,當然也存在同工同酬的問題,2008年后可以適用新法的規定。

中人網:勞動合同法第四十六條第五款怎么解釋?

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的

  彭志:簡單說就是如果用人單位提供的新的合同不低于之前的條件的情況下,員工拒絕續簽合同的,用人單位無需支付經濟補償金。

  中人網:新法中第二十三條關于競業限制的問題。如果用人單位與應聘人員約定了一個數額非常低的競業限制補償金,而應聘人員急于得到這份工作,就與用人單位簽定了勞動合同與競業限制協議。用人單位這樣做是否合法?如果不合法會有什么樣的后果?

  彭志:合同是雙方平等協商簽訂的,只要和法律沒有沖突,則合同有效。但如果太低,則可以以顯示公平等理由要求調整。你這里說非常低是什么概念?由于你沒有說具體數額,很難答復,在勞動合同法出臺前,現行一些勞動部門觀點是如果給予的數額低于最低工資標準,可能得不到仲裁或法院支持。

  中人網:是不是說新法施行后計算經濟補償以前累積的工齡就不算了?還是需要分段算?能否

舉例說明?謝謝大律師!

  彭志:我的理解是,該條的規定導致如果是合同到期終止的,有關賠償工齡是從2008年1月1日起計算。如果是勞動解除的,則前后規定相差不大,都是需要支付經濟補償金的,只是對于高薪的員工存在一個平均工資3倍的限制而已。

  中人網:目前中國勞動用工中存在的最主要問題不是缺乏保護的法律,而是有法不依、執法不嚴,覆蓋面太窄。當前制定勞動規則應當把能否有效制約拖欠工資、勞動安全、社會保險作為優先考慮的部分,而不是回到原來僵化的體制之下。應當以低標準、廣覆蓋、嚴執法為勞動關系的平衡點。堅持"雪中送炭"的思維方式,在中下層勞動者中實現"廣覆蓋",真正落實勞動法對弱勢群體的保護,只有在這樣的基
礎上才有可能逐步提出更高的要求。

  在中國目前還存在黑磚窯這樣的包身工慘案的現狀下,出臺這樣的看似嚴格的法律能有什么實際意義呢?守法的企業成本越來越高,不守法的企業依然如故。這此政策制定者閉門造車做出的來法律,

不可理喻!

  彭志:非常贊同你的觀點,這也是為什么在勞動合同法草案的時候,我不停提出現階段執法比

立法更重要的原因。

問:超生二胎是否可以解除勞動合同?

答:超生二胎是違反計劃生育法,沒違反刑法,但企業可以在規章制度中體現并經職代會討論通過和公示是可以解除勞動合同的。

資料來源:http://mihutianshixianer.blog.163.com/blog/static/9747354520089105484737/?fromPostsense

 

 

亚洲国产精品无码中文字幕,免费视频在线观看,67194成l人在线观看线路,亚洲视频欧美在线专区,电影大全免费观看